1 – İDARENİN ÖZEL HUKUK ALANINDA YAPTIĞI SÖZLEŞMELER VE ŞARTLARI

İdare hukukunda mevcut olan kamu tüzel kişileri ihtiyaçlarını karşılamak için bazı sözleşmeler yapmaktadırlar. Kamu tüzel kişilerinin sözleşme yapabilme yetkileri tüzel kişilik olarak hak ehliyetine sahip olmalarından kaynaklanmaktadır. İdare, sözleşme yoluna çeşitli ihtiyaçların karşılanması amacıyla başvurur. Kamu hizmet ve faaliyetlerini kurmak ve işletmek için idarenin parası, teknik araç, gereç ve personeli yeterli olmayabilir; idare, alışılmış usuller ve ücretlerle hizmetin gerektirdiği personeli bulamayabilir; yine idare özel kişilerle rekabet koşulları yaratabilmek, piyasayı tanzim etmek, üretici ve tüketiciyi korumak için özel hukuk şartları içinde sözleşmeler yapabilir. İdarenin taraf olduğu sözleşmelerinin tabi olduğu hukuk kuralları kanunlarla belirlenmiştir. İdarenin taraf olduğu özel hukuk sözleşmelerini anlamak için bazı kriterler de mevcuttur.

• Sözleşmenin bir tarafı idare olmalıdır.
• Konusu kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olmalıdır.
• Özel hukuku aşan, idareye üstün yetkiler tanıyan hükümler olmalıdır.

Örneğin idarenin memurlar ile yaptığı iş sözleşmeleri idare hukuku kurallarına tabi olurken memur kadrosunun yeterli olmadığı durumlarda işçi alımı yaptığında söz konusu iş akdi özel hukuk kurallarına tabi olacaktır. İdarenin özel hukuk kişileri ile yaptığı bir diğer özel hukukun tabi olduğu sözleşme kira sözleşmeleridir.

2 – KAMU TÜZEL KİŞİLERİNİN YAPTIĞI KİRA SÖZLEŞMLERİNİN ÖZEL HUKUK KİŞİLERİNİN YAPTIĞI KİRA SÖZLEŞMELERİNİN FARKLARI

Kira sözleşmelerini genel hatları ile açıklamak gerekirse; kira sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen sürekli edimli bir sözleşmedir. Türk Borçlar Kanunun 299. Maddesinde kira sözleşmesinin tanımı yapılmıştır. Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Kira sözleşmelerinde kiraya verenin asli borcu TBK madde 301’de belirlenmiştir. Kiraya verenin en belirgin borcu kiralanan şeyin sürekli olarak kullanılmaya hazır bulundurulmasıdır. Bu yüzden kira sözleşmeleri sürekli edimli sözleşmeler olarak nitelendirilmektedir.

Kira sözleşmeleri için herhangi bir süre öngörülmemiş olabilir. Ancak kamu mallarının kiraya verilmesinde durum farklıdır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 64. maddesine göre, kiraya verilecek taşınır ve taşınmaz malların kira süresi, on yıldan çok olamaz. Ancak turistik tesis kurulacak yerlerin ve turistik tesislerin ve doğal gaz iletim, dağıtım ve depolama tesis ve şebekelerinin ihtiyacı olan arazilerin ve enerji üretimi tesisleri ile iletim ve dağıtım tesis ve şebekelerinin ihtiyacı olan arazilerin on yıldan fazla süre ile kiraya verilmesi mümkündür. 2886 sayılı Kanun’un 65. maddesinde ise, hasılat kiraları bakımından farklı bir süre öngörülmüş ve kira sözleşmesinin on beş yıl süre ile yapılmasına imkan tanınmıştır. Kiracının asli borcu ise TBK madde 313 de belirlenmiştir. Bu maddeye göre kiracının asli borcu kira bedelini ödemektir. Kira sözleşmesi kiracıya nisbi bir hak sağlar ve kira sözleşmesinin geçerliliği bakımından kiraya verenin kiralananın maliki olması gerekli değildir. Kira sözleşmesi kural olarak şekle bağlı olmayan bir sözleşmedir.

Kira sözleşmeleri için Borçlar Kanununda bir şekil şartı öngörülmemiş iken idarenin taraf olduğu bazı kira sözleşmeleri için şekil şartı öngörülmüştür. Örneğin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu; 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu; 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu; 2920 sayılı Sivil Havacılık Kanunu ve 5737 sayılı Vakıflar Kanununa göre kira sözleşmelerinin mutlaka yazılı veya noterde yapılmış olması gerekmektedir.

3 – KAMU TÜZEL KİŞİLERİNİN TARAF OLDUĞU KİRA SÖZLEŞMELERİNE UYGULANACAK HUKUK REJİMİ

Öncelikle kira sözleşmesine konu olan taşınırın veya taşınmazın sahip olduğu hukuki rejim belirlenmelidir. Bu da kamu malları ve özel hukuka tabi mallar olarak ayrılmaktadır.  Özellikle kamusal mallar bakımından, doktrinde ve yargı kararlarında bazı kriterlerin geliştirildiği de görülmektedir. Özel mallar için ise, doğrudan kullanılabilecek bir kriter bulunmamakta ancak kavram olumsuzuyla açıklanmaktadır: İdarenin özel malları, kamu tüzel kişilerine ait kamusal mal niteliğinde olmayan mallardır. Bir malın kamuya ait bir mal olduğunu anlamak için en temel kriter o malın kamu tüzel kişiliklerine ait bir mal olmasıdır. Kamu tüzel kişilerine ait mallardan kamunun doğrudan kullanımına sunulmuş mallar ile bir kamu hizmetine özel bir düzenleme ile tahsis edilmiş mallar kamusal mal kategorisine girmektedir. Kamusal mallar genel görmüş görüşe göre kira gibi özel hukuk sözleşmelerine konu olamazlar.

Gözler’ e göre kamu mallarının özel kişilere kiralamanın mümkün olduğunu ancak burada kira sözleşmesi, özel kişiye kamu malını işgal etme, kullanma hakkı vereceğinden bu işgalin ancak kamu malının tahsis gayesiyle bağdaştığı ölçüde mümkün olduğunu savunmaktadır. Bazı kanun ve düzenleyici işlemlerde kamusal malların kiralanması ile ilgili hükümler bulunmaktadır. Örneğin 178 sayılı Maliye Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 13. maddesinde hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması Milli Emlak Genel Müdürlüğü’nün görevleri arasında sayılmıştır. Sayısı az olmakla birlikte bazı kanunlarda ise kamu mallarının özel hukuk kira sözleşmelerine konu olamayacağı açıkça belirtilmiştir. Örneğin 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun’un 1. maddesine göre, mabetler kiraya verilemez.

Kamusal malların kullanımının sözleşme ile özel kişilere bırakılması durumunda, kiraya veren kamu tüzel kişiliği ile kiracı arasında olası uyuşmazlıklar bakımından, bir belirleme yapmayı gerektiren ilk mesele, söz konusu uyuşmazlığın görev bakımından hangi yargı yerince görüleceğidir. Danıştay, uyuşmazlık her ne kadar kira sözleşmesinden doğmuş olsa da, kamu gücüne dayalı olarak yapılan bir idari işlemin (tahsisin geri alınması)  mevcudiyeti nedeniyle, uyuşmazlığın idari yargıda görüleceği sonucuna varmakta ve kira sözleşmesinden doğan hukuki ilişkinin sona erdirilebilmesi için öncelikle adli yargıda tahliye davası açılması gerektiği yönündeki iddiayı da hukuka uyarlı bulmamaktadır. İdarenin özel mallarının kiraya verilmesi durumunda ise uygulanacak hukuki rejim farklı olacaktır.  İdare, özel mallarını medeni hukuk kurallarına uygun olarak -satın alma, miras, bağışlama gibi- elde edebileceği gibi, kamu hukuku kurallarına göre de özel mal edinebilir.

Özel malları idare diğer özel hukuk kişilerinin kullandığı gibi kullanır. İdarenin özel malları kategorisinin özellikleri üç şıkta özetlenebilir: a) Özel mallar kamu yararından çok gelir getirme amacı taşır, b) Özel hukuka tabidir, c) Bu mallar dolayısıyla çıkacak uyuşmazlıklar adli yargının görevine girer. Bununla birlikte, idarenin özel mallarının hiçbir surette idare hukukuyla ilgili olmadığı da söylenemez. Özel mallara kamu hukuku kuralları da uygulanabilmektedir.  Örneğin idarenin sahip olduğu özel mallar kiraya verilerken uygulanan ihale usulünde idare hukuku kuralları uygulanmaktadır. İhale usulüne tabi kira sözleşmeleri olağan kira sözleşmelerinden farklıdır. Bu farklılığı belirleyen unsurlar ise;

• 1. İhale yapma zorunluluğu
• 2. Uygulanacak ihale usulü
• 3. Sözleşme yapma zorunluluğu
• 4. Kira sözleşmesinin şekli
• 5. Kira sözleşmesinin süresi

4 – AKDEDİLECEK KİRA SÖZLEŞMELERİNDE OLUŞMASI MUHTEMEL SORUNLAR

İdarenin kendisine ait bir taşınmaz malı kiraya vermesi uygulamada daha sık rastlanan bir durum olmakla birlikte, çeşitli kamusal faaliyetleri yerine getirmekle görevli idarenin, bu faaliyetlerin yerine getirilmesi esnasında özel hukuk kişilerine ait taşınmazları kiralaması da mümkün ve bazı hallerde gereklidir. Yani idarenin kiracı konumunda olduğu sözleşmelerden bahsetmek gerekir. İdare kiraladığı özel malı kamu hizmetinde de kullanabilir. İdarenin taşınmaz kiralaması durumunda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun öngördüğü usul “doğrudan temin”dir. İdarenin kiracı olarak taraf olduğu kira sözleşmelerinde sözleşmenin yazılı olma şartı vardır.

Bu tür kira sözleşmelerinde bazı sorunlar yaşanmaktadır. Sözleşmeyi sona erdiren sebeplerden dolayı kiraya verenin kiralananını tahliye etme hakkı doğması durumunda kamu ilkesinin sürekliliği ilkesi zedelenecektir. İdarenin taraf olduğu kira sözleşmelerinde diğer başka bir sorun ise idarenin sözleşme yapmaya yetkisinin bulunup bulunmadığıdır. Özel hukukta ehliyet ve hukuksal yetki kural, buna karşılık kısıtlılık tamamen istisnai bir durum olduğundan, ne gibi hallerde iradenin kısıtlı olduğu ya da yetkinin bulunmadığı yasalarda belirtilmiştir. İdare hukukunda ise, ehliyet ve yetkinin ne vakit, hangi hallerde mevcut olduğunu kanun gösterdiğinden, bunlar dışında kural yetkinin yokluğudur. Başka bir sorun ise idarenin sözleşme için yapacağı ihale öncesi sorumluluğu yani idare “Culpa in Contrahendo” kapsamında sorumlu olacak mıdır? “Culpa in Contrahendo” sorumluluğu dayanağı Türk Medeni Kanunu madde 2’de açıklanan dürüstlük kuralından almaktadır. Culpa in Contrahendo sorumluluğunun, boşluk doldurucu niteliğini göz önüne alarak, idarenin taraf olduğu kira sözleşmelerinde, ihale (müzakere) esnasında, tarafların karşılıklı davranış yükümlerini içeren ihale mevzuatındaki hükümlere yer vermek yerinde olacaktır.

Kira sözleşmesi devam ederken bazı sorunlarda gündeme gelebilecektir. Sözleşmenin tarafının değişmesi durumu: Kira sözleşmesinin taraflarında meydana gelen değişiklik, kural olarak sözleşmenin geçerliliğini etkilememekle birlikte, sözleşmenin kuruluşu esnasında sözleşme taraflarının özel hukuk kişileri olduğu hallerde, sonradan sözleşme konusunun mülkiyetinin idareye geçmesi durumunda, sözleşmenin aynı hükümlerle devam edip etmeyeceği sorunu uygulamada duraksamalara neden olmaktadır. Benzer sorunlara neden olabilecek bir başka ihtimal ise, kiraya veren taraf başlangıçta bir idare iken, bu idarenin kiralananın mülkiyetini başka bir idareye devretmesi durumudur. Kira sözleşmesi ihaleye çıkılmadan yapıldığı için geçersiz olmayacaktır. Yani hala daha geçerli bir kira bir sözleşmesi mevcut olacaktır.

Kira bedelinin uyarlanması sorunu:  Kira sözleşmesi, sözleşme konusu edimin uzun bir süreye yaygın olduğu sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözleşme tipi olduğundan, sözleşme süresi içinde taraflarca beklenmeyen (savaş, aşırı enflasyon, döviz kurlarındaki ani değişim gibi) hallerin ortaya çıkması, edimler arasındaki dengeyi bozabilir ve sözleşme taraflarından birinin edimini ifa etmesi aşırı güçleşebilir.

Öyle ki, bu gibi hallerde borçludan aşırı güçleşen edimin ifasını beklemek dürüstlük kuralına aykırılık oluşturabilir. Bu durumda, sözleşmenin ifa edileceği yönündeki “pacta sunt servanda” ilkesinin adeta istisnasını teşkil eden teori; “clausula rebus sic stantibus” (beklenmeyen hal şartı, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması) özellikle sürekli borç ilişkilerinde uygulama alanı bulur. İdarenin kiraya veren taraf olduğu durumlarda uygulanacak hükümleri düzenleyen 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda, kira sözleşmesi yapıldıktan sonra ortaya çıkan ve öngörülemeyen hallerin sözleşmeye etkisini ve uyarlamayı düzenleyen özel bir hüküm bulunmamaktadır. Esasen 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda da, hakimin sözleşmenin değişen koşullara uyarlaması ve müdahalesine ilişkin açık bir hüküm bulunmamakta fakat buna dayanak olarak dürüstlük kuralı ve hakimin takdir yetkisini düzenleyen MK md. 4 hükmü gösterilmektedir.

Kira Sözleşmelerini Sona Erdiren Durumlar:

Kira Sözleşmesinin süresinin bitmesi: 6570 sayılı Kanun çerçevesinde kira müddetinin hitamı, kira sözleşmesinin sona ermesi anlamına gelmez; çünkü 6570 sayılı Kanun, kira sözleşmesi süresinin bitiminde sözleşmenin uzatılmaması için, kiracının bildirimini gerekli görmektedir.

Kira Sözleşmesinin tek taraflı bir hukuki işlemle sona erdirilmesi: 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 62. maddesinde, kiracının sözleşmeye aykırı davranması, kira bedelini ifada gecikmesi, kiralananı tahsis amacına aykırı kullanması gibi birçok hali kapsayan, “torba hüküm” adı verilebilecek bir olağanüstü fesih sebebi düzenlenmiştir.