Markanın Tanımı ve Niteliği

Marka, bir işletmenin mal veya hizmetlerinin benzer diğer işletmelerin mal veya hizmetlerinden ayırt edilebilmesi için kullanılan özel işaretlerdir. İşletmeler bakımından büyük öneme sahip olan markalar üretilen veya halka arz edilen mevcut ürün veya hizmetin işletmesine özgünlüğünü ifade etmede önemli bir işarettir. Markanın hedefi kişiler mevcut firmalar değildir. Asıl amaç hizmet veya ürünün tanıtılması veya diğer hizmet ve ürünlerden farklılığının, özgünlüğünün ortaya çıkarılmasını sağlamaktır.

SMK  md.  4/1’e göre marka tanımı şu şekilde yapılmaktadır; ‘Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.’

Buna göre markanın koşulları; ayırt edici olması, koruma konusunun açık ve anlaşılır olacak şekilde sicilde gösterilebilir olması ve işaretten oluşmasıdır.

Tescilsiz Markaların Korunmasını İçeren Hükümler

Marka konusu, hukuki bağlamda ve özellikle Fikri Mülkiyet Hukukunun en önemli alanlarından birisidir. Markalar dünyada ve ülkemizde birçok özel düzenlemeye konu olmuş, buna ilişkin ilk yasal düzenlememiz ise Alameti Farika Nizamnamesidir. Bu kanun hukukumuza tercüme yolu ile kazandırılmış olup esasında tescilli markaların korunması hedeflenmiştir. Fakat ticari hayata baktığımızda her kullanılan markanın tescilli olduğunu söyleyebilmemiz neredeyse imkansızdır. Bu sebeple 6769 Sayılı SMK md. 6 ve Ticaret Kanununda yer alan haksız rekabete ilişkin hükümler tescilsiz markaların korunması bakımından büyük öneme sahiptir.

I-6769 Sayılı SMK Hükümleri

556 Sayılı KHK’nın tescilsiz markaları koruması sınırlı açıdan mümkün olabilmektedir. KHK’nın ilgili maddesi uyarınca, ’ Tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret sahibinin itirazı üzerine, başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce bu işaret için hak elde edilmişse marka tescil başvurusu reddedilir.’ önceye dayalı kullanım hakkına bağlı olarak henüz tescil edilmemiş bir markanın başka bir işletme tarafından kullanımına ilişkin tescil başvurusunun, tescil işlemini yerine getirmemiş hak sahibi tarafından yapılacak itiraz üzerine reddedileceği vurgulanmıştır.

II-TTK’nın Haksız Rekabet Hükümleri

Henüz tescili gerçekleştirilmemiş markayı kullanmakta iken başkası tarafından tescil başvurusu yapıldığını öğrenildiği takdirde önceye dayalı kullanım haklarının korunmasından sonuç alınamadıysa Ticaret Kanunun haksız rekabet hükümlerine başvurabilir.

Buna bağlı olarak açılabilecek davalar; haksız rekabetin tespiti, haksız rekabetin meni, haksız rekabet neticesinde oluşan maddi durumun ortadan kaldırılması ve maddi manevi tazminat davalarıdır.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 1998/5146 K. Sayılı Karar;

‘.. İsviçre-Türk markalar hukuku, marka üzerindeki hakkın iktisabı ve korunması ile ilgili olarak üç önemli ilkeye dayanır. Marka üzerindeki öncelik hakkı, o markayı, ihdas ve istimal eden ve piyasada maruf hale getiren kişiye aittir. Buna gerçek hak sahibi denilir ve bu tescil ettiren kimsenin bu tescili kurucu etkiye sahiptir. Ancak bu tescil sadece hak sahibine başlangıçta şarta bağlı bir hak sağlayabilir. Gerçek hak sahibinin dava açıp bu markayı tescil ettireceği  tarihe kadar kurucu etkiye sahipliği devam eder. Çünkü hakiki gerçek hak sahipliği ikinci bir bağımsız ve münferit mülkiyete hak vermez. Markanın hakiki hak sahibi markasının aynısını veya tefrik edilmeyecek benzerini, her nasılsa marka olarak tescil ettiren kimsenin, sonradan tescil edilmiş markanın terkinin istenebileceğini..’  şeklinde hüküm kurularak markanın gerçek hak sahibinin onu ilk ortaya çıkaran ve kullanan, piyasada tanınır hale getiren olduğu ortaya konulmuştur.

 

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2002/3699E. Sayılı Karar;

‘İsviçre – Türk markalar hukuku, marka üzerindeki hakkın iktisabı ve korunması ile ilgili olarak üç önemli ilkeden biri olan marka üzerindeki öncelik hakkı, o markayı ihdas ve istimal eden ve piyasada maruf hale getiren kişiye aittir ki buna gerçek hak sahipliği denilir ve bu gibi durumlarda markanın tescili sadece açıklayıcı  etkiye sahiptir. Diğer bir deyişle, marka üzerindeki hak tescilden önce doğmuş bulunmaktadır. Buna karşı bir markayı ihdas ve istimal etmeksizin, sadece seçip tescil ettiren bir kişinin bu tescili kurucu etkiye sahiptir. Bu tür tescil sadece hak sahibine başlangıçta şarta bağlı bir hak sağlayabilir. Gerçek hak sahinin dava açıp bu markayı tescil ettireceği tarihe kadar kurucu etki sahipliği devam eder.

Çünkü marka üzerindeki gerçek hak sahipliği ikinci bir bağımsız ve münferit mülkiyete hak tanımaz. Markanın gerçek hak sahibi markasının aynısını ve ayırt edilemeyecek benzerini her nasılsa marka olarak tescil ettiren kimsenin bu eylemi gerçek marka sahibinin hakkına tecavüz sayılır ve bu tecavüzü TTK’nın 56 ve izleyen maddelerde yer alan haksız rekabet hükümlerine ve özellikle  bu konudaki özel düzenlemeyi teşkil eden 556 sayılı markalar hakkındaki KHK’nın 8/III ve 41/I-b ve önceki 551 sayılı markalar kanunun 47. maddesine göre önlenebilir  ve sonradan tescil edilmiş  markanın terkini istenebilir. Diğer taraftan dairemizin kararlılık gösteren uygulamasına göre üye ülkeler kötü niyetle tescil edilmiş olan markanın terkinini 8 talep için süre koyamazlar ve birlik ülkeleri tescilin talep edildiği ülkenin yetkili makamları tarafından, söz konusu ülkede bu anlaşmadan yararlanacağı kabul olunan bir şahsa ait olduğu aynı veya benzeri ürünlerde kullanıldığı herkesçe bilindiği mütalaa edilen bir markanın karışıklığa meydan verebilecek surette örneğini, taklidini veya tercümesini yapan bir fabrika veya ticaret markasının tescilini gerek ülke mevzuatı müsait olduğu takdirde doğrudan doğruya, gerekse ilgilinin isteği üzerine red ve hükümsüz kılmayı taahhüt ederler.  

Bu hüküm uyarınca birçok yabancı ülkede tescilli bulunan hele somut olayda Dünya Fikri Mülkiyet Bürosuna tescilli davacı markasının korunması gerekir. Öte yandan davalı da çay konusunda uluslararası ticari alanda faaliyet gösteren bir kuruluş olması nedeniyle dünyadaki bu konudaki gelişmeleri ve bununla ilgili marka tescillerini takip etmek zorundadır. Bu zorunluluk basiretli bir tacir olmanın da zorunlu bir sonucudur. O halde aynı sahada çalışan davalının 15 ülkede tescilli bir markayı bilmediğini ve o nedenle Türkiye’de tescil ettirdiğini ileri sürmesi, TTK’nın 21/2. maddesinde aykırı olduğu gibi MK’nın 2. maddesine göre de mümkün görülemez. Şu halde, Paris sözleşmesinin mükerrer 6. maddesi 3. bendi anlamında  kötü niyetli bir tescil vardır ve bu şekilde oluşturulan tescilin terkini gerçek marka sahibince talep edilebilir.’

 

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2014/3001E. Sayılı Kararı;

‘Mahkemece  iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre davacı taraf ‘RİKA’ ibaresini hem ticaret unvanı hem de marka olarak 1996 yılından itibaren kesintisiz kullandığını davalı tarafın markayı davacının kullanımından daha eski tarihten beri kullandığına ilişkin herhangi bir delil sunmadığı, gerçek hak sahibinin markayı ilk kez kullanan davacı taraf olduğu davalının davacı ….’in  2010 yılına kadar ortak bulunduğu ve dava konusu ‘RİKA’ markasını kullanan … Şirketi’nde bir süre çalıştığı, davacı markasından haberdar olduğu çalıştığı şirketin tescilsiz olarak kullandığı markayı kendi adına tescil ettirmesinin kötü niyetinin varlığını açıkça gösterdiği, markayı dava dışı 3. şahıstan devralmak suretiyle iktisap etmesinin sonucu değiştirmediği,  davacı tarafın ‘RİKA’ markasını çorap üretim ve satışında kullandığı anlaşılmakla  birlikte davalı markasının çorap alt sınıfı dışında tescilli bulunduğu emtialar/alt sınıflar çorap emtiasıyla benzer olduğundan ve ortalama  tüketici  nezdinde iltibasa mahal verebilecek nitelikte  bulunduğundan dava konusu markanın tüm emtialar yönünden hükümsüzlük koşullarının oluştuğu, davalının adına tescilli markanın, 556 Sayılı KHK’nın 14 ve 42/1-c maddeleri gereğince de sürekli ve fasılasız olarak kullanıldığını  ispatlayacak  şekilde delil ibraz edilmediği gerekçesiyle, davanın kabulü ile markanın hükümsüzlüğüne, sicilden terkinine’  şeklinde hüküm kurulmakla davalı yanın marka tescilinin kötüniyete dayandığı hususu açıklığa kavuşmuştur.

 

Yargıtay Genel Hukuk Kurulu E.2017/76 , K.2019/444, T. 11/04/2019 Kararı;

‘Markaların esas itibariyle bir mal veya hizmeti diğer bir mal veya hizmetten ayırt etmek maksadıyla kullanılmaları esas ise de, bazen müşteriler, bir markayı sadece mal veya hizmet ile değil, o mal veya hizmeti sağlayan işletme ile de irtibatlandırabilirler. Müşteriler, markalı mal veya hizmeti, sırf onu arz eden işletmeye duydukları güven ve beğeni sebebiyle tercih etmiş olabilirler. İşletmelerin birbirinden farklı olduğu bilinse dahi, kullanılan işaretlerin benzerliği müşterinin bu işletmeler arasında ekonomik veya organik bir bağ olduğunu düşünmesine yol açıyorsa sonuç yine değişmeyecektir..

556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesinde de belirtildiği üzere bir markanın bir başka marka ile benzer olup olmadığının tespitinde “halk” tarafından karıştırılma ihtimali dikkate alınır. Halk tarafından karıştırılma ihtimalinde ölçü ise; bu işin ilgilisi veya uzmanı değil, tüketici olan halk olduğunun göz önünde tutulmasıdır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde ve herhangi bir sebeple bağlantı kurma ihtimalidir. Buradaki “ihtimal” kelimesi özenle ve özellikle kullanılmış bir kelime olup, şekil, ses, anlam, genel görünüm, çağrışım ve bir seri içinde bulunma izlenimi bu kapsamda değerlendirilmektedir.’ şeklinde kararlar oluşturulmuştur.

Arkan, C. I, s.128.

‘Kullanma sisteminde bir markayı tescilden önce kullanan ve ayırt edici nitelik kazandıran kişi marka üzerinde hak sahibi olur. Bu sistemde markanın tescili bildirici (açıklayıcı) niteliktedir ve tescil yoluyla oluşan hak sahipliği karinesi markayı ilk kullanan tarafından çürütülebilir.”  şeklinde belirtilmekle, tescilin etkisinin ancak açıklayıcı nitelikte olduğu, tescil ile yaratılan hak sahipliği karinesinin gerçek hak sahibi tarafından çürütülmediği sürece geçerli olacağı açıklanmıştır.

 

Yasaman, C. I, s.181.

“Marka üzerindeki hakkın kazanılmasının doğal yolu kullanımdır. Zira marka, bir işletmenin mal ve/veya hizmetlerini diğer işletmelerin mal ve/veya hizmetlerinden ayırt etme fonksiyonunu ancak kullanımla yerine getirebilir. “ denilmekle, marka ayırt ediciliğinin kullanımla ortaya çıktığı ifade edilmiştir. Bu nedenle önceki kullanıma dayanan kullanıcının markanın gerçek hak sahibi olduğu olduğu izah edilmektedir.

Yukarıda ki Yargıtay kararları ve doktrindeki görüşlerin ortak noktaları 556 Sayılı KHK, 6769 Sayılı SMK’nın ilgili hükümleri uyarınca tescili yapılmamış marka üzerindeki hakkın iktisabı ve korunması o markayı piyasada bilinir hale getiren kişiye ait olduğu ve gerçek hak sahipliğinin önceki kullanımdan kaynaklandığı ifade edilmektedir. Önceye dayalı kulanım hakkına dayanan tescilsiz marka kullanıcılarının  söz konusu markanın tesciline ilişkin itiraz hakları mümkün olsada tescilin esas olduğu ancak günümüz ticari hayatı esas alındığında ne yazık ki bu kuralın göz ardı edildiği görülmektedir.

Yeni SMK md. 25/6 “Marka sahibi, sonraki tarihli bir markanın kullanıldığını bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde bu duruma birbirini izleyen beş yıl boyunca sessiz kalmışsa, sonraki tarihli marka tescili kötü niyetli olmadıkça, markasını hükümsüzlük gerekçesi olarak ileri süremez” hükmünü getirerek bu hususu somut bir düzenlemeye kavuşturmuştur. Bilinmelidir  ki sınırlı imkanlar çerçevesinde korunan tescilsiz marka hakkı sessiz kalma suretiyle hak kaybına da sebep olabileceği gibi özellikle markanın aynısının ya da benzerinin bir başkası adına tescil edilmiş olmasına veya kullanılmasına rağmen marka sahibinin buna belli bir süre sessiz kaldıktan sonra dava açmasının, işlem güvenliğine aykırı olacağı da bir gerçektir.

 

Özetle; esas olan tescilli markanın korunması iken sınırlı düzenlemeler çerçevesinde tescilsiz markaların kullanım hakkı da korunmaya çalışılmıştır. Bu imkanlar; 6769 Sayılı SMK md. 6 ve Ticaret Kanununda yer alan haksız rekabete ilişkin hükümlerdir.

-6769 Sayılı SMK madde 6’da ‘Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir’ ifadesi ile önceye dayalı kullanım hakkına bağlı olarak tescil başvurusu esnasında işaret sahibinin itirazı üzerine yapılan marka başvurusunun reddedileceği  izah edilmiştir.

-Tescilsiz markanın korunmasına ilişkin bir diğer düzenleme olarak TTK’nın rekabete ilişkin hükümleridir. Önceye dayalı kullanım hakkına istinaden; haksız rekabetin tespiti, haksız rekabetin meni, haksız rekabet neticesinde oluşan maddi durumun ortadan kaldırılması ve maddi manevi tazminat davaları açılabilmektedir.

Bahsedilen tüm düzenlemeler tescili gerçekleştirilmemiş markayı mutlak suretle korumaya elverişli olmadığı gibi yeni SMK md 25/6’da ki hüküm gereği de tescilsiz markanın kullanımının bilindiği veya bilinmesi gerektiği tarihi izleyen 5 yıl boyunca sessiz kalınırsa ve sonra yapılan tescil kötü niyetli değilse marka hükümsüzlüğü iddiaları ileri sürülemeyecektir.