BİLGİLENDİRME YAZISI

 

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı internet sitesinde yer alan duyurular bölümünde; 03.09.2021 tarihinde, İşyerlerinde Covid 19 tedbirleri başlığıyla bir metin hazırlanmıştır.Metni aşağıda dikkatinize sunarız.

 

‘’Çalışma hayatını düzenleyici, işçi – işveren ilişkilerinde çalışma barışının sağlanmasını kolaylaştırıcı ve koruyucu tedbirler almak, iş sağlığı ve güvenliğini sağlayacak tedbirlerin uygulanmasını izlemek Bakanlığımızın asli görevleri arasındadır. 

 

Bu doğrultuda, Bakanlığımızca, işverenlerin işçilerinden isteyeceği PCR testi ve işçilerini Covid-19 riskleri ve tedbirleri konusunda bilgilendirmesini içeren, 2/9/2021 tarihli genel yazı 81 İl Valiliği’ne gönderilmiştir.

Buna göre;

İşverenlerin, işyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik risklerine yönelik koruyucu ve önleyici tedbirler hakkında tüm işçilerini bilgilendirmekle yükümlü oldukları hatırlatılmakta, işverenlerin COVID-19 aşısı tamamlanmamış işçilerini yazılı olarak ayrıca bilgilendirmesi istenmektedir.  

Bilgilendirme sonrasında aşı olmayan işçilere, kesin COVID-19 tanısı konması durumunun iş ve sosyal güvenlik mevzuatı açısından olası sonuçları da işveren tarafından bu durumdaki işçilere bildirilmelidir.

COVID-19 aşısı olmayan işçilerden 6 Eylül 2021 tarihi itibariyle zorunlu olarak haftada bir kez PCR testi yaptırmaları işyeri/işveren tarafından istenebilecek, test sonuçları gerekli işlemler yapılmak üzere işyerinde kayıt altında tutulacaktır.’’

İşbu duyuru kapsamda, 06/09/2021 tarihinden itibaren;

 

• İşverenlerin işçilerinden PCR testi istemeleri ve Covid 19 riskleri ve tedbirleri konusunda bilgilendirmesi istenilmiştir.

 

Açmak gerekirse, Bakanlık tarafından;

• İşyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik risklerine ilişkin olarak tüm işçilerini bilgilendirmesi,
• İşverenlerin Covid 19 aşısını tamamlamamış (Bilimsel olarak bağışıklık süresinde olanlar hariç) işçilerini yazılı olarak ayrıca bilgilendirmesi, 

Covid 19 aşısını hiç olmamış işçilerinden ise zorunlu olarak haftada bir kez PCR testinin işyeri/işveren tarafından yaptırılması, (İşveren tarafından PCR testi yaptırılması, bir zorunluluk olarak düzenlenmemiştir, yalnızca işveren tarafının, işçilere karşı bunu zorunlu tutabileceğinden söz edilmektedir.)

• İşbu test sonuçlarının da gerekli işlemlerin yapılabilmesi adına işyerinde kayıt altında tutulması 

 istenilmektedir. 

 

Ancak söz konusu olan işçinin sağlık verileri, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Hakkında Kanun uyarınca ‘’özel nitelikli kişisel veriler’’ olarak tanımlanmıştır.Özel nitelikli kişisel verilerin kayıt altına alınmasının/işlenmesinin ise, kanunun madde 6 taksim 1-2-3 hükmüne uygun olarak yapılması gerekmektedir.Anılan madde 6 taksim 1 hükmüyle kişinin sağlık verilerinin özel nitelikli kişisel verilerden sayılmıştır.Taksim 2 hükmü ile özel nitelikli kişisel verilerin, kişinin yazılı rızası olmaksızın işlenemeyeceği/kayıt altına alınamayacağı düzenlenmektedir.Ancak taksim 3 hükmü ile ise kişinin sağlık ve cinsel hayat hakkındaki kişisel verilerinin ancak ‘’kamu sağlığının korunması’’, ‘’tıbbi teşhis’’, ‘’tedavi ve bakım’’  hizmetlerinin yürütülmesi amacıyla yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın işlenebileceği öngörülmektedir.

 

İşverenler bakımından en risksiz yol, yapılan PCR testi ve sonuçlarına ilişkin verilerin işçilerin özlük dosyasına eklenmek suretiyle işlenmesine ilişkin olarak, doktrinde ifade edildiği üzere, işçinin yazılı açık rızasının alınması olacaktır.

Bu çerçevede;

1. Çalışanların kişisel verileri koruma kanunu kapsamında açık rızaları alınarak aşı olup olmadıkları kontrol edilebilir. 
2. Akabinde aşı olmayan ve bağışıklık kazanmamış çalışanlara, işyerinde karşılaşabilecekleri sağlık ve güvenlik tedbirleri hakkında yazılı bilgilendirme yapılmalıdır.

 

Bir diğer husus ise; işveren tarafından aşı yaptırmayan, bilimsel olarak bağışıklık sürecinde de bulunmayan işçilere karşı PCR testinin zorunlu tutulması halinde, test maliyetlerinin kimin üzerinde olacağı ile ilgilidir.Bu konuda iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması, işveren yükümlülüğü olarak değerlendirilebilse de, işçilerin ücretsiz aşı yaptırması gibi bir imkan söz konusu iken, bunu tercih etmeyerek işvereni belli bir maliyete zorlaması da kabul edilemeyecektir.Bu doğrultuda test maliyetlerine de işçilerin katlanması gerektiği savunulabilir.

 

Ücretsiz İzin

Kanundan doğan; işçinin evlenmesi, yakın birinin vefatı, yol izni, mazeret izni ve doğum izni halleri dışında, işçiye ücretsiz izin verilmesinin tek yolu işçi ve işverenin karşılıklı olarak anlaşması halidir.Dolayısıyla, kanuni bir düzenleme yapılmadan tek taraflı olarak işçinin ücretsiz izne çıkarılması mümkün görünmemektedir.

 

Duyurunun üçüncü paragrafı ile  ‘’ Bilgilendirme sonrasında aşı olmayan işçilere, kesin COVID-19 tanısı konması durumunun iş ve sosyal güvenlik mevzuatı açısından olası sonuçları da işveren tarafından bu durumdaki işçilere bildirilmelidir.’’ şeklinde muğlak bir ifade kullanılmıştır.Bu ifadeden, akla ilk olarak tazminatsız feshin mümkün olup olmayacağı gelmektedir.Bu noktada henüz ortaya çıkmış bir uygulama ve kabul bulunmadığı için iki görüş olduğu söylenebilir.

 

Birincisi, aşı olmayan ve test yaptırmayan işçinin iş sağlığı ve güvenliğini tehlikeye attıkları gerekçesiyle iş akdinin işveren tarafından haklı yahut geçerli nedenle feshinin mümkün olabileceği yönündeki görüştür.Aşı olmak ya da olmamanın bireyin temel hakkı olduğunun kabulü halinde, aşı olmayan işçinin PCR testi de yaptırmaması, işyerindeki iş sağlığı ve güvenliğini bozacak nitelikte bir davranış sayılabilecek ve bu nedenle en azından geçerli nedenle fesih koşulunun sağlandığından bahsedilebilecektir.

 

İkinci görüş, aşı olmak istemeyen ve PCR testi de yaptırmayan işçi bakımından, feshin son çare olması ilkesinden yola çıkılarak, işverenin uzaktan çalışma teklifinde bulunmasının zorunlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.Ancak Prof. Ekmekçi’nin ifadesiyle: ‘’İşçinin yaptığı iş uzaktan çalışmaya uygun olsun ya da olmasın, uzaktan çalışmaya göndermek münhasıran işverene ait bir yetki niteliğinde olduğu yolundadır. İşvereni, aşı olmak istemeyen işçiyi koruyarak, uygun görmediği bir çalışma modeline zorlamak, bu konuda öngörülemez ek maliyete katlanmasını beklemek, işin yavaşlama riskini göze almasını beklemek, özellikle aşı olan diğer işçiler karşısında eşit davranma ilkesi aykırılığı kolaylıkla iddia edebilecek bir uygulama yapan işveren konumuna düşürmek, aşı olmaktan kaçınan işçiyi diğer işçilerden daha fazla korumasını beklemek kesinlikle adil değildir.’’.Dolayısıyla bu görüşten hareketle; işverenden aşı ve PCR testini de reddeden işçiye karşı uzaktan çalışma teklifinde bulunmasını beklemek pek de uygun sayılmamaktadır.

 

Ancak genel mahiyetiyle olası sonuçlar; hastalığa yakalanmaları durumunda geçici iş göremezlik ödeneği alacakları, işin sağlığı ve güvenliğini tehlikeye düşürebilecekleri, işverenin çalışanı işe kabul etmeme imkânı olduğu bu dönemde işçiye sadece bir hafta için yarım ücret ödeneceği daha sonra iş akdinin askıya alınacağı şeklinde sıralanabilir.