2019 yılı Aralık ayından bu yana dünya genelinde görülen Covid-19 salgın hastalığı kapsamında birçok önlem alınmış bulunmaktadır. Covid-19 salgını ile mücadelede en büyük gelişme aşılama olmuştur. Ülkemizde de aşılama işlemleri hızla artmakta ilgili işlemler Sağlık Bakanlığı tarafından gerçekleştirilmektedir. Ülke genelinde aşılama için herhangi bir yasal zorunluluk henüz mevcut olmamakla kişiler kendi rızalarına dayalı olarak aşılama yaptırmaktadır.

Dünya genelinde Rusya gibi ülkelerde kişilere aşı yaptırma zorunluluğu kanun haline getirilse de Türkiye’de henüz böyle bir kanun yürürlüklüde değildir. Anayasa madde 17’e göre; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” Denilmektedir. Kişilerin vücut dokunulmazlığı Anayasa ile koruma altına alındığından dolayı kanun maddesi ile getirilen bir yükümlülük olmadan kişilere aşı yaptırma zorunluluğu getirilemeyecektir.

Her ne kadar Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun 57. maddesinde sayılan bulaşıcı hastalıkların ortaya çıkması halinde, 72/2. madde uyarınca hastalığa maruz bulunanların aşılanmasına yetki tanınsa da madde 57 kapsamında Covid-19 salgın hastalık olarak görülmemektedir.

Aşı işlemlerinin İş Kanunu ve Kişisel Verilerin Korunması Kanunu açısından değerlendirmek gerekirse; 

İş Kanunu açısından İşverenin işçilerine aşı yaptırma zorunluluğu mevcut mudur?

İşe alım işlemleri sırasında aşı olmak bir kriter olarak getirilebilecekken mevcut çalışanlara işveren tarafından aşı olma zorunluluğu getirilmesine dair bir yasal zorunluluk olmamakla birlikte; aşı olmayan işçinin iş akdinin feshedilmesi İş Kanunu açısından haklı sebeple fesih nedeni olması konusu tartışmalıdır ve işçinin aşı olmaması nedeniyle ücretsiz izne çıkarılması Anayasa ve İş Kanunu ile güvence altına alına eşit muamele ilkesine de aykırılık oluşturabilecektir.

Bu yüzden de işverenlere aşılama politikaları için öncelikle işçilere iş yeri hekiminin de görüşleri ile birlikte bilgilendirme yapması, (ilgili bilgilendirmeye aşı hakkında idareden gelen her türlü yazı eklenmelidir.), efenkte olunması önlenmesi açısından aşı olmayan işçilerin evden çalışması sağlanabilir, yine enfekte olunmasının önlenmesi açısından aşı olan ve olmayan işçilerin ayrı yerlerde tutulması sağlanabilir, sonra çare olarak ise iş yeri girişlerinde aşı olma kriteri getirilebilir (HES Kodu uygulaması gibi, ancak bu ihtimalde işçinin iş yerine alınmaması halinde işçinin evden çalışması veya ücretli izne ayrılması gerekecektir.) ve son olarak dünya genelinde işçilerin aşılamaya teşvik edilmesi açısından; aşı olanların maaşlarına ufak bir prim eklenmesi yapılabilmektedir.

Tüm bunların yanında aşı olan işçide komplikasyon gelişmesinin iş kazası olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğini de tartışmalı olmakla genel görüş şu şekildedir: İşveren tarafından aşının zorunlu tutulması ve salt bu nedenle aşı yaptıran çalışanların aşı sonucunda bir komplikasyon yaşamaları durumunda, her ne kadar, işveren bir zorunluluk getirdiği için çalışanın sağlığı etkilense de, işverenin bu uygulamasının salgının yayılmasını önleyici bir yönü olduğu gerekçesiyle; bu durumun iş kazası olarak değerlendirilemeyeceği / değerlendirilse dahi illiyet bağının kesildiği gerekçesiyle iş kazasından işveren sorumlu tutulamayacaktır.

İş Kanunu madde 25 fıkra 2 bent ı şu şekildedir: “İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.” İlgili madde geçen iş güvenliğini tehlikeye düşürmek kavramının aşı olmayan bir işçi kullanılması henüz tartışmalıdır ve bununla ilgili mahkemelerce verilmiş herhangi bir içtihat da mevcut değildir. Ancak İş Kanunu madde 18 kapsamında işçinin aşı olmaması geçerli bir fesih nedeni sayılabilecektir. Bu madde kapsamında yapılan fesihlerde işverenin kıdem ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğünün bulunduğunu önemle belirtiriz. 

Aşı olmayan işçilere ücretsiz izin getirilmesi uygulaması değerlendirmek gerekirse; işverenlerin, işçinin isteği dışında ve tek taraflı olarak ücretsiz izin kullandırması mümkün değildir. Yargıtay Kararları nezdinde, işçinin isteği dışında ücretsiz izne çıkarılması iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız feshi anlamına gelmekte iken bu durum işçiye de iş sözleşmesini haklı veya geçerli nedenle feshetme hakkı tanımaktadır. İş Kanunu madde 22’e göre işverenin işçinin ücretsiz izne ayrılacağını yazılı olarak bildirmesi 6 gün içerisinde ise işçinin işbu bildirime dönüş yapması gerekmektedir. İşçinin dönüş yapmaması halinde işçinin ücretsiz izni kabul etmediği varsayılacaktır. Ancak Covid-19 sonrasında 7244 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme kapsamında; işverenlerin işçinin onayı olmaksızın ücretsiz izin uygulamasına başvurabileceği kabul edilmiş olup, ücretsiz izne ayrılan işçilere de İşsizlik Sigortası Fonu’ndan ödeme yapılacağı düzenlenmiştir. Sonuç olarak işçinin onayı olmadan ve İşsizlik Sigortası Fonu’ndan ödeme yapmak kaydıyla işçiler ücretsiz izne çıkarılabilecektir. 

Kişisel Verilerin Korunması Kanunu açısından aşı yaptıracak işçilerin bilgilendirilme yükümlülüğü;

Kişisel Verilerin Korunması Kanunu uyarınca sağlık verileri özel nitelikte veri kabul edilmektedir. Aşı karnesi, aşı olup olmadığına dair bilgiler ise sağlık verisi kapsamındadır. Bu yüzden de sağlık verilerinin işveren tarafından işlenebilmesi için hem çalışanların hem de çalışan adayların aydınlatılması ve sağlık verilerinin işlendiğine açık onam alınması, aydınlatma metinlerinde aşı bilgisinin bu amaçla işleneceğine açıkça yer verilmesi ve bu durumun işyeri yönetmeliği ve politikalarına eklenmesi gerekmektedir.

 İşçinin sağlık verilerinin işlenmemesine izin vermesi durumu aşı olmaya da rıza göstermesi anlamına gelmeyecektir ve aynı zamanda sağlık verilerinin işlenmesine izin vermemesi de iş akdinin haklı sebeple fesih halini oluşturmayacaktır. 

İŞÇİNİN AŞI OLMASININ İŞVEREN TARAFINDAN ZORUNLU TUTULAMAYACAĞINI ANCAK TEŞVİK EDİCİ AŞILAMA POLİTİKALARININ UYGULANABİLECEĞİNİ ÖNEMLE BİLGİLERİNİZE SUNARIZ.